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DOCUMENTAZIONE DI INTERESSE

Documento di Eurojust e della Rete Giudiziaria Europea in caso di mancata tempestiva trasposizione della Direttiva 2014/41/EU relativa all'ordine investigativo europeo negli ordinamenti dei Paesi Membri

Il Documento è stato approvato nella seduta del Collegio di Eurojust del 2 maggio 2017 ed il relativo testo è stato concordato con la Rete Giudiziaria Europea.

L’ordine di indagine europeo costituisce un nuovo strumento di cooperazione giudiziaria fondato sul principio del mutuo riconoscimento, adottato con la Direttiva 2014/41/EU del Parlamento europeo e del Consiglio del 3 aprile 2014 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione europea 1.5.2014, serie L 130/1). Tale strumento è stato adottato dopo un lungo negoziato avviato nel 2010, sulla base delle indicazioni contenute nel Programma di Stoccolma, che invitava l’Unione ed i Paese Membri a dotarsi di un nuovo strumento di acquisizione probatoria per superare e ricomporre la frammentazione del quadro giuridico in materia di acquisizione della prova transfrontaliera.

Da qui la proposta di Direttiva dal Parlamento e del Consiglio europeo concernente l’ordine investigativo europeo, presentata il 29 aprile 2010 da otto Paese Membri (Belgio, Bulgaria, Estonia, Spagna, Austria, Slovenia e Svezia).

L’obiettivo della nuova normativa è, dunque, quello di migliorare e semplificare le operazioni di ricerca, raccolta ed acquisizione transnazionale della prova mediante l’instaurazione di un sistema investigativo unitario che, ispirato al principio del reciproco riconoscimento, tenga in considerazione anche la flessibilità del regime tradizionale di assistenza giudiziaria.

Imprescindibile, ai fini semplificativi appena enunciati, è apparsa anche la previsione della sua sostituzione in luogo dei preesistenti strumenti di cooperazione, siano essi basati sulla mutua assistenza legale oppure ispirati al reciproco riconoscimento.

L’introduzione della Direttiva n. 41 ha già sollevato alcuni problemi interpretativi, in vista della sua applicazione, prima ancora della data fissata dall’art. 36 per la sua trasposizione negli Stati Membri.

In particolare, secondo la previsione contenuta nell’art. 34, a decorrere dal 22 maggio 2017, la Direttiva 2014/41/EU (di seguito Direttivo OIE) sostituirà le corrispondenti disposizioni delle seguenti convenzioni applicabili tra gli Stati Membri:

a) Convenzione europea di assistenza giudiziaria in materia penale del Consiglio d’Europa, del 20 aprile 1959, i relativi due protocolli aggiuntivi e gli accordi bilaterali conclusi a norma dell’articolo 26 di tale convenzione;

b) Convenzione di applicazione dell’accordo di Schengen;

c) Convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale del 2000 tra gli Stati Membri dell’Unione europea e relativo protocollo.

 

Inoltre, la Decisione quadro 2008/978 sul mandato europeo di ricerca della prova sarà sostituita dalla medesima Direttiva OIE, per gli Stati Membri vincolati dalla stessa.

Infine, la Direttiva OIE sostituirà la Decisione quadro 2003/577/GAI per gli Stati Membri vincolati per quanto riguarda il sequestro probatorio (così dispone l’art. 34, comma 2).

Un primo problema si è posto con riferimento all’ambito applicativo della Direttiva stessa, e segnatamente, al significato da attribuire alla locuzione “sostituire le corrispondenti disposizioni” contenuta nel primo comma dell’art. 34.

Il secondo, consequenziale al primo, attiene al regime legale applicabile nel caso in cui uno o più Stati Membri non abbiano trasposto la Direttiva alla data del 22 maggio 2017.

Tali questioni non appaiono meramente teoriche, atteso che, secondo le stime fornite sulla trasposizione della Direttiva da parte degli Stati Membri[1], diversi ordinamenti non riusciranno a rispettare il termine del 22 maggio 2017.

Alla luce delle conseguenze che potrebbero derivare dalla mancata trasposizione della Direttiva nei termini previsti – e in attesa di una eventuale decisione interpretativa della Corte di Giustizia europea sul punto – EUROJUST e la Rete Giudiziaria hanno ritenuto di proporre un loro orientamento per il possibile impatto sulla operatività dei citati organismi, tenendo in considerazione anche quello formulato dalle diverse Autorità nazionali consultate.

Con riferimento al primo aspetto, ci si è chiesto se l’obiettivo della Direttiva sia quello di determinare un effetto abrogante delle corrispondenti previsioni delle Convenzioni in materia di mutua assistenza attualmente vigenti tra gli Stati Membri.

Sul punto sono emerse due possibili letture.

Secondo la prima, ispirata ad un criterio meramente letterale, alla data del 22 maggio 2017 le disposizioni della Direttiva OIE si applicheranno in luogo di quelle contenute nelle Convenzioni indicate, e le Autorità nazionali non potrebbero più ricorrere agli strumenti tradizionali di mutua assistenza legale da quella data. L’entrata in vigore della Direttiva OIE comporterebbe, dunque, “l’abrogazione” dei precedenti strumenti in essa richiamati.

In base a tale orientamento, in assenza della relativa normativa di recepimento, si creerebbe un vuoto normativo difficilmente colmabile, poiché tutti gli Stati Membri, ad eccezione di Irlanda e Danimarca, sono obbligati ad implementare la Direttiva OIE e, quanto al regime transitorio, l’art. 35 della Direttiva OIE ha previsto l’ultrattività degli strumenti di mutua assistenza legale solo per le richieste di assistenza inoltrate entro il 22 maggio 2017.

Né a diverse conclusioni si perverrebbe secondo l’art. 34 comma 3 della Direttiva OIE, secondo cui gli Stati Membri possono, in aggiunta ad essa, concludere o continuare ad applicare accordi o intese bilaterali o multilaterali con altri Stati Membri (successivamente al 22 maggio 2017). Questo, infatti, può avvenire solo laddove i medesimi consentano di rafforzare ulteriormente gli obiettivi della Direttiva stessa, contribuendo a semplificare o agevolare ulteriormente le procedure di acquisizione delle prove.

E’ stato pertanto sostenuto, per effetto di tale interpretazione, che l’unica via d’uscita potrebbe essere il ricorso alla cortesia internazionale ed al principio di reciprocità, con evidente violazione del principio di cooperazione giudiziaria tra gli Stati Membri, così come espresso e riconosciuto nel TFUE.

Al contrario, secondo un diverso orientamento, l’espressione “sostituire le corrispondenti previsioni” andrebbe intesa diversamente. Sarebbe cioè consentita l’applicazione dei tradizionali strumenti di mutua assistenza legale fintanto che la Direttiva OIE non verrà implementata. Il termine “sostituzione”, usato nel testo della Direttiva OIE, non implicherebbe automaticamente l’abrogazione dei tradizionali strumenti di assistenza che manterranno la loro efficacia e rilevanza sino a quando la Direttiva OIE non sarà compiutamente trasposta.

Questa interpretazione ben si concilia con gli obiettivi della Direttiva stessa che, come accennato, mira a favorire le dinamiche di acquisizione transfrontaliera della prova mediante un unico strumento.

Da ultimo, è stato richiamato quanto precedentemente affermato dalla Commissione Europea in uno dei report relativi alla trasposizione della Decisione 2008/909/GAI sul trasferimento dei soggetti condannati. In tale occasione, la Commissione ha osservato che, ove la suddetta decisione non fosse stata implementata da uno degli Stati Membri nei termini previsti, “anche lo Stato che avesse dato attuazione alla decisione, in caso di cooperazione con uno Stato inadempiente, avrebbe dovuto continuare ad applicare la corrispondente Convenzione del Consiglio di Europa in caso di trasferimento di detenuti europei verso un altro Stato Membro”.

In altre parole, in una situazione simile a quella analizzata, secondo la Commissione, la Convenzione precedentemente applicata non sarebbe venuta meno sic et simpliciter in assenza dell’implementazione della nuova decisione da parte degli Stati Membri. Invero, gli Stati Membri avrebbero dovuto continuare ad applicare la Convenzione “sostituita”.

In base alle informazioni raccolte da EUROJUST e EJN, numerosi Stati Membri [2] hanno condiviso quest’ultimo approccio interpretativo, laddove solo un numero esiguo ha condiviso l’interpretazione che ritiene inapplicabili gli strumenti convenzionali tradizionali a partire dalla data del 22 maggio 2017.

Più in particolare, nel dare attuazione alla Direttiva OIE, alcuni Stati hanno espressamente previsto il ricorso ai tradizionali strumenti convenzionali, laddove le rispettive Autorità vengano investite di richieste di assistenza provenienti da Autorità appartenenti a Stati che non abbiano implementato la Direttiva OIE. Diversamente, l’ordinamento francese ha introdotto una previsione normativa secondo cui le richieste di mutua assistenza legale provenienti da Stati inadempienti saranno considerati “un ordine investigativo europeo”.

A tali conclusioni si perviene anche alla luce del principio di interpretazione conforme (Sentenza della Corte di Giustizia, grande sezione, del 16 giugno 2005, Causa C-105/03, Pupino) della Direttiva in questione.

Alla luce di esso, anche le Autorità giudiziarie degli Stati che non avranno implementato la Direttiva OIE nei termini previsti, avranno l’obbligo di interpretare la legislazione interna in modo conforme, dunque, tenendo conto anche dello scopo della stessa, che è quello di garantire la creazione di uno strumento volto a facilitare la circolazione della prova in ambito UE.

Quanto al secondo problema, relativo al regime legale applicabile nel caso in cui uno o più Stati Membri non abbiano trasposto la Direttiva alla data del 22 maggio 2017, diversi sono gli approcci degli Stati Membri interpellati.

Il problema si porrà tanto nel caso in cui lo Stato che richieda assistenza abbia implementato la Direttiva OIE, e questa non sia stata trasposta nello Stato in cui la richiesta di assistenza debba essere eseguita, e viceversa.

Nel primo caso, secondo le prime letture, l’Autorità emittente adotterà un OIE aspettandosi comunque che lo Stato richiesto ne accetti l’esecuzione trattando l’ordine alla stregua di una richiesta basati sugli strumenti di mutua assistenza legale.

Nel caso contrario, in cui lo Stato richiedente non abbia trasposto la Direttiva OIE – e invece lo abbia fatto quello di esecuzione – la maggior parte degli Stati interpellati ha riferito di considerare la richiesta continuando ad applicare i tradizionali strumenti di mutua assistenza legale.

Da quanto esposto si evince che la maggior parte delle rappresentanze presenti ad Eurojust si uniformerà al secondo indirizzo interpretativo, ritenendo che alla mancata trasposizione della Direttiva alla data prevista non consegua un effetto abrogante delle norme vigenti in materia di cooperazione e che, pertanto, potranno essere ricevute e trattate le richieste di assistenza giudiziaria da parte degli Stati che non abbiano attuato la Direttiva OIE.

A tale orientamento si uniformerà anche il Desk italiano di Eurojust, salvo che a livello nazionale si formi un diverso orientamento attraverso eventuali pronunce delle Autorità giudiziarie competenti.

 

[1] Alla data del 22 maggio 2017, solo la Germania e la Francia hanno comunicato alla Commissione Europea l’avvenuta trasposizione della Direttiva OIE. Per quanto riguarda l’Italia, come è noto, il relativo schema di decreto legislativo, in attuazione della legge delega n. 114 del 9 luglio 2017, è nella fase finale del relativo iter di adozione.

[2] Le Autorità nazionali dei seguenti Stati Membri ritengono che gli attuali strumenti di mutua assistenza legale possano continuare ad applicarsi nei confronti degli Stati, che non abbiano trasposto la Direttiva una volta scaduto il termine di attuazione: Belgio, Bulgaria, Repubblica Ceca, Germania, Estonia, Grecia, Ungheria, Italia, Lettonia, Paesi Bassi, Austria, Polonia, Romania, Slovacchia, Finlandia, Lituania, Svezia, Croazia.